CEZA YARGILAMASINDA GİZLİ TANIK UYGULAMASI

SAVUNMA HAKKININ SINIRLANMASI VE ADİL YARGILANMA HAKKI BAĞLAMINDA HUKUKSAL DEĞERLENDİRME

I. GİRİŞ

Ceza muhakemesinin temel amacı, maddi gerçeğe hukuka uygun yöntemlerle ulaşılmasıdır. Ancak bu amaç gerçekleştirilirken bireyin temel hak ve özgürlüklerinin korunması, özellikle de savunma hakkının güvence altına alınması zorunludur. Hukuk devletinde ceza muhakemesi yalnızca suçluyu cezalandırma mekanizması değil; aynı zamanda masumu koruma sistemidir.

Son yıllarda özellikle örgütlü suçlar, terör suçları ve katalog suçlar bakımından uygulama alanı genişleyen “gizli tanık” müessesesi; savunma hakkı, silahların eşitliği ilkesi, çelişmeli yargılama prensibi ve adil yargılanma hakkı bakımından ciddi tartışmalara neden olmaktadır.

Uygulamada çoğu zaman sanığın;

• kim tarafından suçlandığını bilmeden,
• suçlayanın geçmişini araştırma imkanı bulamadan,
• tanığın güvenilirliğini test edemeden,
• çapraz sorgu imkanını etkin biçimde kullanamadan

yargılandığı görülmektedir.

Özellikle yalnızca gizli tanık beyanlarıyla tutuklama veya mahkûmiyet hükümleri kurulması; Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ceza muhakemesinin evrensel ilkeleri bakımından ağır sorunlar doğurmaktadır.

II. GİZLİ TANIK KAVRAMI VE HUKUKİ DAYANAĞI

CMK MADDE 58

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 58. maddesi şu şekildedir:

CMK MADDE 58 – TANIKLARIN DİNLENMESİ

“(1) Tanığa, ilk önce adı, soyadı, yaşı, işi ve yerleşim yeri, işyerinin veya geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numarası sorulur. Gerektiğinde tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hâkimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir.

(2) Tanığın kimliğinin ortaya çıkması kendisi veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliğinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür.

(3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.

(4) Bu madde hükümleri ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanır.”

CMK m.58 hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere gizli tanıklık olağan bir delil sistemi değil; yalnızca istisnai koşullarda başvurulabilecek bir koruma tedbiridir.

Kanun koyucu burada dahi savunma hakkını tamamen ortadan kaldırmamış; özellikle “soru sorma hakkı saklıdır” ibaresiyle çelişmeli yargılama ilkesini korumaya çalışmıştır.

Ancak uygulamada çoğu dosyada bu hakkın teorik düzeyde kaldığı görülmektedir.

III. TANIK KORUMA KANUNU KAPSAMINDA GİZLİ TANIKLIK

5726 Sayılı Tanık Koruma Kanunu da gizli tanıklığa ilişkin düzenlemeler içermektedir.

TANIK KORUMA KANUNU MADDE 5

Koruma Tedbirleri

“Aşağıdaki tedbirler uygulanabilir:

1. a) Kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak gizli tutulması,
2. b) Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi,
3. c) Ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi,
4. d) Fizikî koruma sağlanması,
5. e) Kimlik ve ilgili diğer bilgi ve belgelerin değiştirilmesi.”

Kanunun amacı tanığın güvenliğini sağlamak olsa da, bu düzenleme hiçbir şekilde savunma hakkını bertaraf edecek biçimde yorumlanamaz.

Çünkü ceza muhakemesinde temel amaç yalnızca tanığı korumak değil; aynı zamanda adil bir muhakeme yürütmektir.

IV. ANAYASAL GÜVENCELER VE SAVUNMA HAKKI

ANAYASA MADDE 36

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesi şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

Bu düzenleme yalnızca şekli bir savunma hakkı değil; etkin ve işlevsel savunma hakkını güvence altına almaktadır.

Bir kişinin;

• kendisini suçlayan kişinin kim olduğunu bilmeden,
• beyanın güvenilirliğini test edemeden,
• çapraz sorgu yapamadan

mahkûm edilmesi; Anayasa m.36 ile bağdaşmaz.

ANAYASA MADDE 38

Suç ve cezalara ilişkin esaslar

“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.”

Bu düzenleme masumiyet karinesinin anayasal temelidir.

Gizli tanık anlatımlarının;

• soyut,
• denetlenemez,
• doğrulanamaz

nitelikte olması hâlinde; yalnızca bu beyanlara dayanılarak mahkûmiyet kurulması masumiyet karinesini ihlal eder.

ANAYASA MADDE 13

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

V. CMK MADDE 217 VE DELİLLERİN HUZURDA TARTIŞILMASI İLKESİ

CMK MADDE 217

“Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

Bu hüküm uyarınca delilin duruşmada tartışılması zorunludur.

Savunmanın etkin şekilde tartışamadığı, kaynağını test edemediği ve güvenilirliğini sorgulayamadığı gizli tanık anlatımlarının; CMK m.217 anlamında gerçek bir “çelişmeli muhakeme denetiminden” geçtiğini söylemek çoğu durumda mümkün değildir.

CMK MADDE 206 VE HUKUKA AYKIRI DELİL SORUNU

CMK MADDE 206/2-a

“Ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise reddolunur.”

Eğer gizli tanık anlatımı;

• kolluk yönlendirmesi,
• baskı,
• vaat,
• menfaat ilişkisi,
• hukuka aykırı yöntemler

sonucu elde edilmişse; bu durumda hukuka aykırı delil sorunu gündeme gelir.

Özellikle gizli tanığın yönlendirilmiş beyanlarının başka hiçbir somut delille desteklenmediği dosyalarda; savunmanın bu delilin güvenilirliğini sorgulama hakkı bulunmaktadır.

VI. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ BAĞLAMINDA GİZLİ TANIK

AİHS MADDE 6

Adil Yargılanma Hakkı

AİHS m.6/3-d hükmü şöyledir:

“Her sanık iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek hakkına sahiptir.”

Bu düzenleme, ceza muhakemesinde “yüzleşme hakkının” temelini oluşturmaktadır.

Savunmanın;

• tanığa soru sorabilmesi,
• tanığın güvenilirliğini test edebilmesi,
• çelişkileri ortaya koyabilmesi

adil yargılanmanın asli unsurudur.

Kimliği tamamen gizlenen ve sorgulanabilirliği fiilen ortadan kaldırılan bir tanık sistemi, bu hakkı ağır şekilde sınırlandırmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, gizli tanık kullanımını tamamen yasaklamamaktadır. Ancak bu yöntemin savunma hakkını ortadan kaldıracak şekilde kullanılmasını ihlal olarak değerlendirmektedir.

AİHM’e göre:

• mahkûmiyet yalnızca gizli tanık beyanına dayandırılamaz,
• savunmaya dengeleme imkanları sağlanmalıdır,
• gizlilik zorunlu olmalıdır,
• tanığın güvenilirliği ciddi biçimde test edilmelidir.

Özellikle;

• Doorson/Hollanda,
• Van Mechelen/Hollanda,
• Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık

kararlarında mahkeme, savunmanın sorgulama hakkının ceza muhakemesinin temel unsurlarından biri olduğunu açıkça vurgulamıştır.

VII. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İÇTİHATLARI BAĞLAMINDA “GERÇEK VE SOMUT TEHLİKE” KRİTERİ

AİHM kararlarında gizli tanıklığın kabul edilebilmesi için “gerçek, ciddi ve nesnel olarak ortaya konulabilir bir tehlike” bulunması gerektiği vurgulanmaktadır.

Mahkemeye göre;

• varsayımsal riskler,
• genel güvenlik kaygıları,
• soyut örgüt baskısı iddiaları

tek başına yeterli değildir.

AİHM özellikle yukarda da değindiğimiz Van Mechelen/Hollanda kararında; savunmanın tanığın kimliğini ve güvenilirliğini sorgulama hakkının ağır biçimde sınırlandığını, bu nedenle gizlilik tedbirinin çok sıkı gerekçelere dayanması gerektiğini belirtmiştir.

Mahkeme ayrıca şu ilkeyi ortaya koymaktadır:

Savunma hakları üzerindeki sınırlama ne kadar ağırsa, mahkemenin gerekçelendirme yükümlülüğü de o derece ağırlaşır.

Dolayısıyla mahkeme;

• tehlikenin neden somut olduğunu,
• neden başka koruma yöntemlerinin yeterli olmadığını,
• neden kimliğin tamamen gizlenmesinin zorunlu olduğunu

ayrıntılı biçimde ortaya koymak zorundadır.

VIII. GİZLİ TANIKLIK TEDBİRİNİN “SOMUT AĞIR TEHLİKE” ŞARTI OLMADAN UYGULANMASININ HUKUKA AYKIRILIĞI

CMK m.58/2 hükmü açık biçimde şu şartı aramaktadır:

“Tanığın kimliğinin ortaya çıkması kendisi veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliğinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır.”

Bu düzenlemenin lafzından açıkça anlaşılacağı üzere gizli tanıklık otomatik uygulanabilecek olağan bir muhakeme yöntemi değildir. Kanun koyucu burada üç temel şart aramaktadır:

• Tanığın veya yakınlarının güvenliğine ilişkin bir tehlike bulunması,
• Bu tehlikenin “ağır” nitelikte olması,
• Tehlikenin somut olgularla ortaya konulabilmesi.

Dolayısıyla yalnızca soyut güvenlik kaygıları, genel ifadeler veya klişe gerekçeler gizli tanıklık tedbirinin uygulanması için yeterli değildir.

Ne var ki uygulamada çoğu dosyada;

• “tanığın güvenliği tehlikeye düşebilir”,
• “örgüt baskısı oluşabilir”,
• “can güvenliği riski vardır”

şeklindeki soyut ve klişe ifadelerle gizli tanıklık kararı verildiği görülmektedir.

Ancak hukuk devletinde temel hakları sınırlandıran hiçbir tedbir soyut varsayımlarla uygulanamaz.

IX. ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ VE GİZLİ TANIKLIK

Savunma hakkı ve adil yargılanma hakkı temel anayasal haklardandır. Bu nedenle gizli tanıklık tedbiri uygulanırken ölçülülük ilkesi zorunlu olarak gözetilmelidir.

Ölçülülük ilkesi üç temel unsur içerir:

• Elverişlilik,
• Gereklilik,
• Orantılılık.

Mahkemenin öncelikle şu sorulara somut cevap vermesi gerekir:

• Tanığın gerçekten ağır bir tehlike altında olduğuna dair hangi somut deliller vardır?
• Bu tehlike neden başka yöntemlerle giderilememektedir?
• Kimliğin tamamen gizlenmesi neden zorunludur?
• Daha hafif koruma tedbirleri neden yeterli değildir?

Bu sorulara somut cevap verilmeden alınan gizli tanıklık kararları; ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir.

X. “SOMUT TEHLİKE” ŞARTININ YOKLUĞU VE KEYFİLİK SORUNU

Ceza muhakemesinde temel hakları sınırlandıran her tedbirin objektif ve denetlenebilir gerekçelere dayanması gerekir.

Ancak uygulamada çoğu zaman:

• tanığa yönelik tehdit bulunup bulunmadığı,
• somut bir saldırı riski olup olmadığı,
• kolluk kayıtlarında herhangi bir tehdit verisinin mevcut olup olmadığı,
• tanığın daha önce baskıya uğrayıp uğramadığı

araştırılmadan gizli tanıklık kararı verilmektedir.

Bu durum gizli tanıklığın istisna olmaktan çıkıp rutin uygulamaya dönüşmesine neden olmaktadır.

Oysa temel hakları sınırlayan tedbirlerin “istisna” niteliğini kaybetmesi hukuk devleti açısından son derece tehlikelidir.

Çünkü bu durumda;

• savunmanın denetim imkanı ortadan kalkmakta,
• iddia makamı anonimleşmekte,
• delilin güvenilirliği test edilememekte,
• mahkeme soyut ithamlarla hüküm kurabilir hale gelmektedir.

Bu ise ceza muhakemesinin özüne aykırıdır.

XI. “DEMOKRATİK TOPLUM DÜZENİNDE ZORUNLULUK” KRİTERİ

AİHS sisteminde temel haklara yönelik her müdahalenin:

• kanuni,
• meşru amaç taşıyan,
• demokratik toplum düzeninde zorunlu,
• ölçülü

olması gerekir.

Gizli tanıklık uygulaması savunma hakkına doğrudan müdahale eden ağır bir tedbirdir.

Bu nedenle mahkeme yalnızca “güvenlik gerekçesi” demekle yetinemez.

Demokratik toplum düzeninde zorunluluk kriteri;

• müdahalenin son çare olması,
• gerçekten kaçınılmaz bulunması,
• daha hafif araçların yetersiz kalması

şartlarını içerir.

Ancak uygulamada çoğu dosyada bu değerlendirme yapılmaksızın otomatik gizlilik kararı verildiği görülmektedir.

Bu durum ise keyfilik riskini doğurmaktadır.

XII. GEREKÇELİ KARAR HAKKI VE GİZLİ TANIKLIK

ANAYASA MADDE 141

“Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”

Gizli tanıklık kararları da bu kapsamda somut, denetlenebilir ve ayrıntılı gerekçeler içermek zorundadır.

Ancak uygulamada çoğu zaman;

• matbu,
• klişe,
• soyut,
• standart kalıplardan oluşan

gerekçeler kullanılmaktadır.

Örneğin:

• “Can güvenliği nedeniyle,”
• “Örgüt baskısı ihtimali nedeniyle,”
• “Tehlike oluşabileceğinden”

şeklindeki soyut ifadeler; Anayasa m.141 anlamında gerçek bir gerekçe oluşturmaz.

Çünkü gerekçe;

• hangi somut tehlikenin bulunduğunu,
• bu tehlikenin nasıl tespit edildiğini,
• hangi delillere dayanıldığını,
• neden daha hafif tedbirlerin yeterli görülmediğini

ortaya koymalıdır.

Aksi hâlde karar, yargısal denetime kapalı hale gelir.

XIII. SAVUNMA HAKKININ ÖZÜNE DOKUNULMASI SORUNU

Savunma hakkının özü; sanığın kendisini suçlayan delilleri tartışabilmesidir.

Kimliği tamamen gizlenen bir tanığın:

• geçmişi,
• husumeti,
• menfaat ilişkisi,
• psikolojik durumu,
• çelişkili anlatımları,
• kollukla bağlantısı

araştırılamadığında savunma hakkı yalnızca teorik bir hak haline dönüşmektedir.

Bu durum Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin sıkça vurguladığı şu ilkeye aykırıdır:

“Haklar teorik ve hayali değil; pratik ve etkili olmalıdır.”

Savunma hakkının fiilen kullanılamadığı bir yargılama, şeklen hukuka uygun görünse dahi öz itibarıyla adil değildir.

XIV. GİZLİ TANIKLIK TEDBİRİNİN DELİL ÜRETME ARACINA DÖNÜŞMESİ TEHLİKESİ

Gizli tanıklığın amacı mevcut tanığı korumaktır. Ancak uygulamada bu kurumun zaman zaman “delil üretme mekanizmasına” dönüştüğü yönünde ciddi eleştiriler bulunmaktadır.

Özellikle:

• somut fiziksel delilin bulunmadığı,
• teknik takip verilerinin yetersiz olduğu,
• objektif ispat araçlarının mevcut olmadığı

dosyalarda gizli tanık anlatımlarının merkezi delil hâline getirildiği görülmektedir.

Bu durum ise ceza muhakemesini:

• objektif delilden uzaklaştırmakta,
• sübjektif kanaate yaklaştırmakta,
• mahkûmiyet standardını düşürmekte,
• masumiyet karinesini zayıflatmaktadır.

XV. SONUÇ VE HUKUKSAL DEĞERLENDİRME

CMK m.58 kapsamında gizli tanıklık uygulanabilmesi için tanığın veya yakınlarının ağır bir tehlike altında olduğunun somut olgularla ortaya konulması zorunludur.

Bu şart gerçekleşmeden;

• soyut varsayımlarla,
• klişe ifadelerle,
• otomatik gerekçelerle

gizli tanıklık tedbirine başvurulması;

• Anayasa m.13,
• Anayasa m.36,
• Anayasa m.141,
• AİHS m.6,
• silahların eşitliği ilkesi,
• çelişmeli yargılama ilkesi,
• ölçülülük ilkesi,
• hukuk devleti ilkesi

ile açık biçimde çelişmektedir.

Bir hukuk devletinde bireyin özgürlüğü;

• kaynağı denetlenemeyen,
• güvenilirliği test edilemeyen,
• kimliği bilinmeyen,
• soyut gerekçelerle gizlenen

iddialara teslim edilemez.

Ceza muhakemesinde temel ilke; suçun her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve denetlenebilir delillerle ispat edilmesidir.

Gizli tanıklık ise ancak gerçekten zorunlu olduğu, somut tehlikenin açık  biçimde ortaya konulduğu ve savunma hakkının özüne dokunulmadığı istisnai durumlarda kabul edilebilir bir yöntemdir.