Hukuki Niteliği, Uygulama Sorunları, Savunma Stratejileri 

Özet

Ceza muhakemesinde arama ve elkoyma tedbirleri, maddi gerçeğe ulaşma amacı ile kişi hak ve özgürlüklerinin korunması arasındaki en hassas denge alanlarından birini oluşturur. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ve devamı maddeleri; aramanın koşullarını, karar ve emrin kapsamını, gece araması yasağını, aramada hazır bulunabilecek kişileri, arama tutanağını, belge ve kâğıtların incelenmesini, eşya ve kazanç üzerinde muhafaza/elkoyma rejimini ve elkoyma kararının usulünü düzenler. Bu tedbirler, Anayasa’nın özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına ilişkin güvenceleriyle birlikte okunmak zorundadır.[1][2]

Bu makalede CMK m. 116-123 ve 127, ilgili yönetmelik hükümleri ile Yargıtay içtihatları ışığında derinlemesine incelenmekte; özellikle savunma açısından ileri sürülebilecek güçlü itirazlar sistematik olarak ortaya konulmaktadır. Arama kararının kapsamı, gecikmesinde sakınca bulunan hâl istisnası, konutta aramada iki tanık bulundurma zorunluluğu, gece vakti arama yasağı, aramada avukatın hazır bulunma hakkı, arama sonunda verilecek belge, belge ve kâğıtların incelenmesinde yetki sınırı, rıza ile teslim edilen eşya ile elkoyma arasındaki fark, elkoyma kararında yirmidört saat içinde hâkim onayı ve kırksekiz saat içinde açıklama zorunluluğu bu çalışmanın ana eksenleridir.

Anahtar Kelimeler: CMK m. 116, CMK m. 117, CMK m. 118, CMK m. 119, CMK m. 120, CMK m. 121, CMK m. 122, CMK m. 123, CMK m. 127, arama, elkoyma, konut dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği, hukuka aykırı delil, savunma hakkı, Yargıtay

I. Giriş

Arama ve elkoyma, ceza muhakemesinin en müdahaleci koruma tedbirleri arasında yer alır. Çünkü bu tedbirler, yalnızca şüpheli veya sanığın değil; kimi zaman üçüncü kişilerin, konutun, işyerinin, aracın, eşyaların, belgelerin ve dijital materyalin de devlet müdahalesine konu olmasına yol açar. Bu nedenle arama ve elkoyma işlemlerinin hukukiliği, yalnızca “delil elde edildi mi?” sorusuyla değil; bu delilin hangi usul güvenceleri içinde elde edildiği sorusuyla değerlendirilmelidir.[1][2]

CMK m. 116 ve devamı hükümlerinin temel mantığı açıktır: Devlet, suç şüphesi altında arama yapabilir; ancak bunu keyfî biçimde değil, kanunun öngördüğü sınırlar içinde, gerekçeli ve denetlenebilir şekilde yapmak zorundadır. Arama kararının nedeni, yeri, konusu ve süresi açıkça gösterilmeli; konut ve kapalı alanlarda gece araması kural olarak yasak olmalı; aramada hazır bulunma hakkı korunmalı; arama işlemi tutanağa bağlanmalı; el konulan eşya hakkında usulî güvenceler sağlanmalıdır.[2][3]

Savunma açısından en kritik yaklaşım şudur: Arama ve elkoyma tedbirleri istisnadır; istisnalar dar yorumlanır. Bu nedenle, arama kararındaki belirsizlik, usul güvencesi eksikliği, arama sırasında hazır bulunması gereken kişilerin yokluğu, gece araması yasağına aykırılık, elkoyma kararında süre ihlali veya rızaya dayalı teslimin yanlışlıkla elkoyma gibi sunulması, savunma için güçlü itiraz alanları yaratır.[2][3][4]

II. Normatif Çerçeve

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI - Madde 20

Özel hayatın gizliliği Madde 20 – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
...
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.
Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI - Madde 21

Konut dokunulmazlığı Madde 21 – Kimsenin konutuna dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.
Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU - Madde 116

Şüpheli veya sanıkla ilgili arama Madde 116 –
(1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU - Madde 117

Diğer kişilerle ilgili arama Madde 117 –
(1) Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.
(2) Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır.
(3) Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU - Madde 118

Gece yapılacak arama Madde 118 –
(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.
(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU - Madde 119

Arama kararı Madde 119 –
(1) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
(2) Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.
(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.
(5) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından arama yapılabilir.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU - Madde 120

Aramada hazır bulunabilecekler Madde 120 –
(1) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur.
(2) 117 nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hâllerde zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir.
(3) Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU - Madde 121

Arama sonunda verilecek belge Madde 121 –
(1) Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın 116 ve 117 nci maddelere göre yapıldığını ve 116 ncı maddede gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir.
(2) Birinci fıkrada belirtilen belgelerde, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, elkonulan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarına da yer verilir.
(3) Koruma altına alınan veya elkonulan eşyanın tam bir defteri yapılır ve bu eşya resmî mühürle mühürlenir veya bir işaret konulur.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU - Madde 122

Belge veya kâğıtları inceleme yetkisi Madde 122 –
(1) Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir.
(2) Belge ve kâğıtların zilyedi veya temsilcisi kendi mührünü de koyabilir veya imzasını atabilir. İleride mührün kaldırılmasına ve kâğıtların incelenmesine karar verildiğinde bu işlemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafii veya vekili çağrılır; çağrıya uyulmadığında gerekli işlem yapılır.
(3) İnceleme sonucu soruşturma veya kovuşturma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kâğıtlar ilgilisine geri verilir.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU - Madde 123

Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkonulması Madde 123 –
(1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.
(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.
(3) Muhafaza altına alınan veya elkonulan eşya ya da malvarlığı değerlerinin kıymeti tespit edilir.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU - Madde 127

Elkoyma kararını verme yetkisi Madde 127 –
(1) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.
(2) Kolluk görevlisinin açık kimliği, elkoyma işlemine ilişkin tutanağa geçirilir.
(3) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.
(4) Zilyedliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse, hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir.
(5) Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir.
(6) Askerî mahallerde yapılacak elkoyma işlemi, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından elkoyma işlemi yapılabilir.

YAKALAMA, GÖZALTINA ALMA VE İFADE ALMA YÖNETMELİĞİ - Madde 7

Madde 7 :
Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur. Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir. Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. (...) Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçları Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle konut, iş yeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir. Arama talep, karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
d) Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı, açıkça gösterilir.
Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir.

YAKALAMA, GÖZALTINA ALMA VE İFADE ALMA YÖNETMELİĞİ - Madde 8

Madde 8 :
Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
...

YAKALAMA, GÖZALTINA ALMA VE İFADE ALMA YÖNETMELİĞİ - Madde 15

koruma altına alma
Madde 15... :

Arama sonucunda bazı eşyaya elkoyma söz konusu olduğunda, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emri ile elkoyma işlemi gerçekleştirilebilir. İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, koruma altına alınır. Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.

YAKALAMA, GÖZALTINA ALMA VE İFADE ALMA YÖNETMELİĞİ - Madde 16

Aramada ele geçen belge ve kâğıtlar hakkında yapılacaklar
Madde 16 :
Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir. Kolluk, arama sırasında ele geçen belge veya kağıtlara, suçla ilgisi olup olmadığını tespit amacıyla, incelemeksizin bakabilir. Suçla ilgisi olabileceğinden şüphelendiği anda Kanunun öngördüğü şekilde incelenecek belge ve kâğıtları ambalajlayarak mühürler. Belge ve kâğıtların zilyedi veya temsilcisi kendi mührünü de koyabilir veya imzasını atabilir. İleride mührün kaldırılmasına ve kâğıtların incelenmesine karar verildiğinde bu işlemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafiî veya vekili çağrılır. İnceleme sonucu soruşturma veya kovuşturma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kâğıtlar ilgilisine geri verilir. Şüpheli veya sanık ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 45 ve 46 ncı maddelerine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere; bu kimselerin nezdinde bulundukça elkonulamaz. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma ...

III. Arama ve Elkoymanın Hukuki Niteliği

Arama, suç delillerine ulaşmak veya aranılan kişi ya da eşyanın bulunduğu yerleri tespit etmek amacıyla kişilerin üstü, eşyası, konutu, işyeri, aracı ve diğer yerlerinde yapılan müdahaledir. Elkoyma ise, ispat aracı olarak yararlı görülen veya müsadere konusu olabilecek malvarlığı değerleri üzerinde zilyedin tasarruf yetkisinin geçici olarak kaldırılmasıdır.[2][4]

Bu iki tedbir birlikte işlese de hukuki nitelikleri farklıdır. Arama, bir “bulma” işlemi; elkoyma ise bulunan şey üzerinde “tasarrufu kaldırma” işlemidir. Bu nedenle, arama hukuka uygun olsa bile elkoymanın ayrıca hukuka uygun olması gerekir. Aynı şekilde elkoyma işleminin hukuka uygunluğu, arama kararının varlığını ortadan kaldırmaz; her aşama bağımsız olarak denetlenir.[2][4]

Savunma bakımından bu ayrım hayati önemdedir. Çünkü uygulamada sıkça şu hata yapılır: Arama kararı olduğu için her el konulan eşyanın da otomatik olarak hukuka uygun olduğu varsayılır. Oysa arama kararı ile elkoyma yetkisi aynı şey değildir. Özellikle rıza ile teslim edilen eşya, teknik anlamda elkoyma değil, muhafaza altına alma niteliği taşıyabilir; buna karşılık rızaya dayanmayan alıkoymada CMK m. 123 ve 127’nin güvenceleri devreye girer.[2][4][5]

IV. CMK m. 116: Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

CMK m. 116, şüpheli veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabilmesi için “yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe” aranacağını düzenler.[2] Bu hüküm, aramanın ön şartını somutlaştırır: soyut kuşku değil, makul şüphe gerekir.

Buradaki makul şüphe, keyfî arama yasağının merkezinde yer alır. Kolluğun “şüpheleniyorum” demesi yeterli değildir; şüpheyi doğuran olaylar, gözlemler, ihbarın niteliği, önceki bilgiler ve somut emareler ortaya konulmalıdır. Arama kararı da bu somutluk üzerinden verilmelidir. Aksi halde arama, özgürlük alanına müdahale eden, fakat yeterli hukuki temelden yoksun bir işlem haline gelir.[2][3]

Savunma açısından güçlü argümanlar

1. Makul şüphe dosyada gösterilmelidir.

 Aramanın dayanağı olan olay ve olgular, karar ve tutanaklardan açıkça anlaşılmalıdır.

1. Sonuç odaklı değil, ön koşul odaklı değerlendirme yapılmalıdır.

 Arama sırasında suç unsuru bulunmuş olması, aramanın başlangıçta hukuka aykırı olma ihtimalini ortadan kaldırmaz.

1. Makul şüphe, rutin kolluk uygulamasıyla karıştırılamaz.

 Standart, otomatik ve kalıp gerekçeler arama için yeterli değildir.

V. CMK m. 117: Diğer Kişilerde Arama ve Factual Bağlantı Şartı

CMK m. 117, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi amacıyla başka bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya diğer yerlerinin aranabileceğini kabul eder; ancak bunun için aranılan kişinin veya delillerin o yerde bulunduğu sonucuna ulaştıran olayların varlığını şart koşar.[2]

Bu madde, “başka bir kişiye ait yerin” sırf şüpheliyle bağlantı kurulabildiği için aranamayacağını ortaya koyar. Aranacak yer ile şüpheli arasında veya aranan delil ile mekân arasında somut olgusal bağ bulunmalıdır. Bu bağ yoksa üçüncü kişinin mahremiyetine yapılacak müdahale hukuka aykırı olur.[2][3]

Savunma açısından güçlü argümanlar

1. Üçüncü kişinin mekânı için somut olay bağlantısı gerekir.

 “Orada olabilir” türü genel varsayımlar yeterli değildir.

2. Arama, şüpheliye ulaşma bahanesine dönüşmemelidir.

3. Üçüncü kişinin konutu veya işyeri, dolaylı hedef haline getirilemez.

4. Aramanın kapsamı, yerin niteliğiyle uyumlu olmalıdır.

 Bir olayın şüphe derecesi, konut veya işyeri gibi alanlarda daha sıkı denetim gerektirir.

VI. CMK m. 118: Gece Yapılacak Arama Yasağı

CMK m. 118’e göre konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vakti arama yapılamaz; ancak suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup firar eden kişi ya da tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda bu yasak uygulanmaz.[2]

Bu hüküm, konut dokunulmazlığının gece saatlerinde daha da güçlendirilmiş korumasını ifade eder. Gece araması, kişi üzerindeki baskıyı ve müdahalenin ağırlığını artırdığı için daha sıkı sınırlara tabidir. Bu nedenle “gece” kavramı genişletilmemeli; istisnalar da dar yorumlanmalıdır.

Savunma açısından güçlü argümanlar

1. Gece araması istisnadır; kural değildir.

 İstisnanın varlığı somut olarak gösterilmelidir.

2. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl klişe bir kalıp olamaz.

 Aciliyetin neden doğduğu açıkça yazılmalıdır.

3. Gece aramasının usulsüzlüğü, elde edilen delili tartışmalı hale getirir.

 Özellikle konut aramalarında bu itiraz çok önemlidir.

VII. CMK m. 119: Arama Kararı, İçeriği ve Konutta İki Tanık Zorunluluğu

CMK m. 119, arama işleminin usulünü ayrıntılandırır. Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile; Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabilir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir.[2]

Madde ayrıca arama karar veya emrinde aramanın nedenini oluşturan fiilin, aranılacak kişinin veya yerin adresinin ya da eşyanın ve kararın geçerli olacağı zaman süresinin açıkça gösterilmesini zorunlu kılar.[2] Bu şartlar, arama yetkisinin sınırlarını belirler ve sonradan keyfî genişlemeyi engeller.

En önemli güvencelerden biri de CMK m. 119/4’tür: Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.[2] Bu hüküm, arama işleminin tarafsız tanıklar önünde yürütülmesini sağlayarak denetlenebilirliği artırır.

Savunma açısından güçlü argümanlar

1. Karar veya emrin üç unsuru denetlenmelidir.

 Neden, kişi/yer/eşya ve zaman süresi açık değilse arama hukuka aykırıdır.

2. Konut ve kapalı alanlarda iki tanık zorunludur.

 Bu zorunluluğun ihlali, delilin hukuka aykırılığı iddiasını güçlendirir.

3.Kolluk amirinin yazılı emri istisnaidir.

 Özellikle konutta kolluk amiri emriyle işlem yapılamaz; yetki sınırı çok dardır.

VIII. CMK m. 120: Aramada Hazır Bulunabilecekler ve Avukatın Varlığı

CMK m. 120 uyarınca aranacak yerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; bulunmazsa temsilcisi, ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri, birlikte oturulan kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Ayrıca kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.[2]

Bu hüküm, savunma hakkının doğrudan arama işleminin içine taşındığını gösterir. Aramanın görünürde değil, fiilen savunmaya açık olması gerekir. Avukatın hazır bulunmasına engel olunması, işlemin şeffaflığını azaltır ve sonradan yapılacak itirazlarda önemli bir usul eksikliği oluşturur.[2]

Savunma açısından güçlü argümanlar

1. Avukatın aramada hazır bulunması engellenemez.

 Bu hak, şekli değil, etkin bir güvencedir.

2. Zilyedin/ sahibin yokluğunda çağrılacak kişi sıralaması önemlidir.

 Bu sıralama gözetilmeden yapılan işlem usul eksikliği taşır.

3. Aramanın amacı önceden bildirilmelidir.

 Özellikle üçüncü kişilerin hak kaybını önlemek açısından bu açıklama zorunludur.

IX. CMK m. 121: Arama Sonunda Verilecek Belge ve Defter

CMK m. 121, aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kişiye istemi üzerine, aramanın 116 ve 117. maddelere göre yapıldığını belirten belge; elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren defter; ve şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemişse bunu belirten belge verilmesini öngörür. Belgelerde, eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialara da yer verilmelidir.[2]

Bu belge rejimi, yalnızca şekli bir kayıt değil; savunmanın ilerideki aşamalarda kullanacağı temel ispat aracıdır. Arama sonucu tutulan belge, delilin nasıl elde edildiğini gösterir. Eksik veya sonradan düzenlenen belge, savunma açısından önemli bir saldırı alanıdır.[2][3]

Savunma açısından güçlü argümanlar

1. Belge verilmesi talep üzerine de olsa sağlanmalıdır.

 İşlemin kayıt altına alınması denetim için zorunludur.

2. Elde edilen şey ile hak iddiası birlikte yazılmalıdır.

 Mülkiyet veya zilyetlik itirazları kayda geçmelidir.

3. Şüpheyi haklı kılan bir şey yoksa bunun da belgelenmesi gerekir.

 Arama boş çıktıysa, bu olgu özellikle önemli bir delildir.

X. CMK m. 122: Belge ve Kâğıtların İncelenmesi

CMK m. 122’ye göre hakkında arama işlemi uygulanan kişinin belge ve kâğıtlarını inceleme yetkisi Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir. Belge ve kâğıtların zilyedi veya temsilcisi kendi mührünü koyabilir; ileride mührün kaldırılmasına ve kâğıtların incelenmesine karar verilirse zilyet, temsilci, müdafi veya vekil çağrılır. İnceleme sonucu suçla ilgisi olmadığı anlaşılan belgeler ilgilisine geri verilir.[2]

Bu hüküm, özel yazışmaların ve kişisel belgelerin korunması bakımından son derece önemlidir. Kolluğun belge ve kâğıtları keyfî biçimde açıp incelemesi mümkün değildir; inceleme yetkisi yargısal makamlarla sınırlıdır. Yönetmelik de bu sınırı tekrar eder.[3][4]

Savunma açısından güçlü argümanlar

1. Belge inceleme yetkisi kollukta değildir.

 Kolluk yalnızca ilk bakışta ilgisini tespit edebilir; içerik incelemesi savcı ve hâkime aittir.

2. Mühürleme ve çağrı usulü önemlidir.

 Mühürsüz ya da usulsüz açılan belgeler hukuka aykırılık doğurabilir.

3. Suçla ilgisi olmayan belge geri verilmelidir.

 Uzun süre alıkonulması özel hayatın ihlali anlamına gelebilir.

XI. CMK m. 123: Eşya veya Kazancın Muhafaza Altına Alınması ve Elkoyma

CMK m. 123, ispat aracı olarak yararlı görülen veya eşya/kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin muhafaza altına alınacağını; yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabileceğini düzenler.[2]

Bu hükmün en önemli sonucu şudur: Rızayla teslim edilen eşya ile zorla alınan eşya arasında hukuki fark vardır. Kişi, kendi rızasıyla teslim etmişse her durumda “elkoyma” söz konusu olmayabilir; buna karşılık rıza yoksa ya da rıza baskı altında alınmışsa CMK m. 123 ve 127’nin güvenceleri uygulanır.[2][4][5]

Savunma açısından güçlü argümanlar

1. Rıza gerçek ve özgür olmalıdır.

 Baskı altında alınan rıza, elkoyma işlemini meşrulaştırmayabilir.

2. İspat aracı ile müsadere konusu ayrıştırılmalıdır.

 Her eşya otomatik olarak elkoyma konusu olmaz.

3. Kıymet tespiti yapılmalıdır.

 Özellikle malvarlığına müdahalede değer tespiti önemli bir güvencedir.

XII. CMK m. 127: Elkoyma Kararı, Hâkim Onayı ve Süre Güvencesi

CMK m. 127, elkoyma işleminin hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, ona ulaşılamıyorsa kolluk amirinin yazılı emriyle yapılabileceğini düzenler. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur; hâkim kırksekiz saat içinde karar verir; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar.[2]

Bu hüküm, elkoymayı sıkı süre denetimine bağlar. Dolayısıyla 24 saatlik sunum ve 48 saatlik karar süresi yalnızca tavsiye değil, bağlayıcı bir güvencedir. Süreye uyulmadığında elkoyma hukuken sona erer.[1][2]

Savunma açısından güçlü argümanlar

1. 24 saatlik sunum zorunludur.

 Hâkim onayı gecikmişse, işlemin hukuka uygunluğu tartışmalı hale gelir.

2. 48 saat içinde açıklama yapılmazsa elkoyma kendiliğinden kalkar.

 Bu, savunma açısından doğrudan ileri sürülebilecek güçlü bir itirazdır.

3. Zilyedin her zaman karar talep etme hakkı vardır.

 Elkonulan eşya üzerindeki tasarrufun devamı için yargısal denetim istenebilir.

4. Suçtan zarar gören mağdura bildirim gerekir.

 Bildirimin yapılmaması usul eksikliği oluşturur.

XIII. Hukuka Aykırı Delil Yasağı ve Usul Güvencelerinin Delil Değerine Etkisi

Arama ve elkoyma tedbirlerinde usul güvenceleri, delilin kaderini belirler. Hukuka uygun alınmayan delilin hükme esas alınamayacağı yönündeki yaklaşım, Yargıtay kararlarında açık biçimde görülmektedir.[5][6][7][8][9][10] Bu nedenle arama kararındaki eksiklik, tanık eksikliği, gece araması yasağı ihlali, avukatın engellenmesi, belge ve kâğıtların yetkisiz incelenmesi veya elkoyma süresinin aşılması, doğrudan delilin değerini sarsar.

Burada temel savunma argümanı şudur: Delilin bulunmuş olması, onun hukuka uygun elde edildiği anlamına gelmez. Özellikle “sonuçtan meşrulaştırma” yaklaşımı reddedilmelidir. Aramanın başlangıcı hukuka aykırı ise, çıkan sonucun da hukuka uygunluğu ciddi biçimde tartışmalıdır.[5][6][7][8][10]

XIV. Yargıtay Kararlarının Özeti

Aşağıdaki kararlar, CMK m. 116 ve devamı bakımından savunma açısından en önemli içtihat hatlarını göstermektedir.

1) Yargıtay 19. Ceza Dairesi, 2016/4999 E., 2018/12458 K.

Kararda, arama ve elkoyma usulüne ilişkin düzenlemeler hatırlatılmış; konutta veya kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için CMK m. 119/4 gereğince ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Ayrıca bu şekilde hazır edilmeyen tanıklar olmaksızın yapılan arama sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı vurgulanmıştır.[5]

Kararın özeti:

• Konutta aramada iki tanık zorunludur.
• Tanıklar olmaksızın yapılan arama hukuka aykırıdır.
• Hukuka aykırı delil hükme esas alınamaz.

2) Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2015/11138 E., 2015/15492 K.

Bu kararda, CMK m. 116 vd. uyarınca usulüne uygun arama kararı olmaksızın yapılan arama sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılamayacağı; sanığın rıza göstermiş olmasının da bu sonuca etkili olmadığı ifade edilmiştir. Kararda, Anayasa m. 38/6 ile CMK m. 206/2-a, 217/2 ve 230 hükümlerine atıfla bu delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.[6]

Kararın özeti:

• Arama kararı yoksa arama hukuka aykırıdır.
• Rıza, her durumda hukuka uygunluk sağlamaz.
• Hukuka aykırı delil hükme esas alınamaz.

3) Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 2018/2871 E., 2019/5748 K.

Kararda, sanığın ikametinde ve oto aramasında arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş; böyle bir karar yoksa ya da önleme araması kararı yer, zaman ve süre unsurları bakımından uygun değilse, arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.[7]

Kararın özeti:

• Konut ve araç aramalarında yazılı karar/emir aranmalıdır.
• Önleme araması kararı varsa yer-zaman-süre bakımından uygun olmalıdır.
• Usulsüz arama delili hukukî değer taşımaz.

4) Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2020/15302 E., 2021/7121 K.

Bu kararda da CMK m. 116-119 çerçevesinde yazılı adli arama emri veya yetkili mahkemece verilmiş adli arama kararı bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği; böyle bir karar yoksa yapılan arama ve sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı vurgulanmıştır.[8]

Kararın özeti:

• Adli aramada karar/emir yoksa işlem hukuka aykırıdır.
• Elde edilen delil, tek başına mahkûmiyete dayanak olamaz.

5) Yargıtay 21. Ceza Dairesi, 2015/5742 E., 2016/2217 K.

Kararda, ceza yargılamasında yüklenen suçun hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği; koruma tedbirlerinin ölçülü uygulanması gerektiği ve özgürlük kısıtlaması ile suçların önlenmesi arasında denge bulunması zorunluluğu vurgulanmıştır. Arama kararının ve icra ediliş biçiminin hukuka uygunluğunun ayrıca incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.[9]

Kararın özeti:

• Delil hukuka uygun olmalıdır.
• Koruma tedbirleri ölçülü uygulanmalıdır.
• Arama kararının icrası da hukuka uygun olmalıdır.

6) Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 2016/2071 E., 2016/3563 K.

Kararda, CMK m. 116 vd. uyarınca arama ve elkoyma usulünün kanunda ayrıntılı biçimde düzenlendiği; hukuka aykırı elde edilen delillerin reddedileceği ve yüklenen suçun hukuka uygun delille ispat edilebileceği kabul edilmiştir. Böylece arama ve elkoyma bakımından delil yasaklarının muhakemedeki rolü açıkça teyit edilmiştir.[10]

Kararın özeti:

• Arama ve elkoyma usulüne uyulmalıdır.
• Hukuka aykırı delil reddedilir.
• İspat yalnızca hukuka uygun delille mümkündür.

7) Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2021/148 E., 2022/566 K.

Bu karar, yakalama sonrası yapılan kaba üst aramasının arama prosedürüne tabi olmayan, güvenlik amaçlı kısa süreli bir yoklama niteliğinde olduğunu; ancak bu yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerektiğini vurgulamaktadır. Kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması mümkün değildir.[11]

Kararın özeti:

• Kaba üst araması, arama değildir; güvenlik yoklamasıdır.
• Ancak sınırı aşarsa hukuka aykırılık doğar.
• Bedensel mahremiyet alanına uzanan müdahale kabul edilemez.

8) Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2019/7086 E., 2022/17249 K.

Kararda, usulüne uygun arama kararı alınmadan yapılan arama sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılamayacağı; Anayasa m. 38/6 ve CMK m. 206/2-a, 217/2, 230/1-b hükümleri uyarınca bu delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.[12]

Kararın özeti:

• Arama kararı olmaksızın elde edilen delil hukuka aykırıdır.
• Hukuka aykırı delil hükme esas alınamaz.
• Sanığın rızası her zaman aykırılığı ortadan kaldırmaz.

XV. Savunma Perspektifinden Güçlü Argümanlar

CMK m. 116 ve devamı bakımından savunmada kullanılabilecek en güçlü argümanlar şunlardır:

1. Makul şüphe denetlenmelidir.

 Aramanın başlangıç koşulu somut gösterilmemişse işlem hukuka aykırıdır.[2][3]

2. Karar/emir içeriği tam olmalıdır.

 Neden, kişi/yer/eşya ve süre açık değilse işlem geçersiz hale gelir.[2]

3. Gece araması istisnaidir.

 Konut ve kapalı alanlarda gece vakti yapılan aramalar sıkı biçimde denetlenmelidir.[2]

4. İki tanık zorunluluğu ihlal edilmişse savunma güçlüdür.

 Özellikle konutta ve işyerinde yapılan aramalarda bu nokta belirleyicidir.[2][5]

5. Avukatın hazır bulunması engellenemez.

 Bu hakkın kısıtlanması, savunma hakkının doğrudan ihlalidir.[2]

6. Arama sonunda belge verilmelidir.

 Belgesiz arama, denetlenebilirlik ilkesini zedeler.[2]

7. Belge ve kâğıtları yalnız savcı ve hâkim inceleyebilir.

 Kolluğun içerik incelemesini aşması hukuka aykırılık doğurur.[2][4]

8. Rızaya dayalı teslim ile elkoyma ayrıştırılmalıdır.

 Gerçek rıza yoksa veya baskı altında ise elkoyma güvenceleri uygulanır.[2][4]

9. Elkoyma süreleri kaçırılmışsa işlem kendiliğinden kalkar.

 24 ve 48 saat süreleri kritik önemdedir.[1][2]

10. Hukuka aykırı delil dışlanmalıdır.

 Sonuç üzerinden değil, usul üzerinden değerlendirme yapılmalıdır.[5][6][7][8][9][10][12]

XVI. Sonuç / Özet

CMK m. 116 ve devamı hükümleri, arama ve elkoyma tedbirlerinin hangi koşullarda ve hangi usul güvenceleriyle uygulanacağını ayrıntılı biçimde düzenler. Arama, ancak makul şüpheye ve kanuni yetkiye dayandığında; karar veya yazılı emir içeriği açık ve denetlenebilir olduğunda; gece araması yasağına ve iki tanık zorunluluğuna uyulduğunda; avukatın hazır bulunması engellenmediğinde; arama sonunda gerekli belge verildiğinde hukuka uygun sayılabilir. Elkoyma ise ayrıca yargısal onay ve süre güvencelerine bağlıdır.[1][2]

Savunma bakımından en önemli sonuç şudur: Arama veya elkoyma işlemi sonucu bir delil elde edilmiş olması, onun hukuka uygun olduğunu göstermez. Delilin kaderini belirleyen şey, başlangıçtaki yetki, kararın kapsamı, icra biçimi, belge düzeni, tanık varlığı, gece yasağı ve yargısal denetimdir. Yargıtay içtihatları da bu yaklaşımı güçlü biçimde desteklemekte; usulsüz arama ve elkoyma sonucu elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını açıkça göstermektedir.[5][6][7][8][9][10][11][12]

Dipnotlar

[1] Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 20 ve 21, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, arama ve el koyma için hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emri ve 24/48 saatlik denetim güvencelerini düzenler.
[2] 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123 ve 127; arama ve elkoymanın koşullarını, usulünü, belge düzenini ve süre güvencelerini içerir.
[3] Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m. 7, 8, 15 ve 16; adli arama, kaba üst araması, elkoyma ve belge inceleme usullerini somutlaştırır.
[4] CMK m. 122 ve Yönetmelik m. 16; belge ve kâğıtların incelenmesinin savcı ve hâkime ait olduğunu, kolluğun yalnızca ilk bakış kontrolü yapabileceğini düzenler.
[5] Yargıtay 19. Ceza Dairesi, 2016/4999 E., 2018/12458 K.; konutta iki tanık olmaksızın yapılan arama sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu kabul edilmiştir.
[6] Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2015/11138 E., 2015/15492 K.; usule uygun arama kararı olmaksızın yapılan aramada rızanın durumu değiştirmeyeceği ve delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.
[7] Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 2018/2871 E., 2019/5748 K.; yazılı adli arama emri veya uygun önleme araması kararı yoksa delilin hukuka aykırı olduğu vurgulanmıştır.
[8] Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2020/15302 E., 2021/7121 K.; arama kararı/emri bulunmadan yapılan aramanın ve elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.
[9] Yargıtay 21. Ceza Dairesi, 2015/5742 E., 2016/2217 K.; hukuka uygun delil, ölçülülük ve koruma tedbirleri arasında denge kurulması gerektiği ifade edilmiştir.
[10] Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 2016/2071 E., 2016/3563 K.; hukuka aykırı delilin reddi ve arama/elkoyma usulüne uyumun zorunluluğu kabul edilmiştir.
[11] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2021/148 E., 2022/566 K.; yakalama sonrası kaba üst aramasının güvenlik amaçlı yoklama niteliğinde olduğu, beden çukurlarının aranmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
[12] Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2019/7086 E., 2022/17249 K.; usulüne uygun arama kararı olmaksızın yapılan aramanın sonucu delilin hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.

Kaynakça

Mevzuat

• Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 20 ve 21

 https://www.mevzuat.gov.tr/File/GeneratePdf?mevzuatNo=2709&mevzuatTur=1&mevzuatTertip=5

• 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 116-123, 127

 https://www.mevzuat.gov.tr/File/GeneratePdf?mevzuatNo=5271&mevzuatTur=1&mevzuatTertip=5

• Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m. 7, 8, 15, 16

 https://www.mevzuat.gov.tr/File/GeneratePdf?mevzuatNo=8197&mevzuatTur=7&mevzuatTertip=5

İçtihat

• Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2016/4999 E., 2018/12458 K.
• Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2015/11138 E., 2015/15492 K.
• Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2018/2871 E., 2019/5748 K.
• Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/15302 E., 2021/7121 K.
• Yargıtay 21. Ceza Dairesi 2015/5742 E., 2016/2217 K.
• Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2016/2071 E., 2016/3563 K.
• Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2021/148 E., 2022/566 K.
• Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2019/7086 E., 2022/17249 K.