ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI KAPSAMINDA SARKINTILIK SUÇU TCK Mad. 103

ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI KAPSAMINDA SARKINTILIK SUÇU

 

1-YASAL MEVZUAT

TCK Madde 103 - (1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;⁽³⁸⁾

1. a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
2. b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

1. a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
2. b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
3. c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
4. d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
5. e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”

 

 

2-TCK MADDE 103 GEREKÇESİ

Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların kişinin rızasına aykırı olması gerekir. Aksi takdirde, yani kişinin rızasının bulunması hâlinde, ceza hukuku sorumluluğunu gerektiren davranışlardan söz edilemez. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından rızanın varlığı, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Buna karşılık, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu bakımdan, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar olarak kabul edilmiştir.

Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu nitelendirme, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısından ortaya konan ayırım ölçütüne aykırı olmakla birlikte; suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde bulundurularak, söz konusu fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna gidilmiştir. Fıkranın (b) bendinde söz konusu edilen cinsel istismar bakımından, çocuğun iradesinin ortadan kaldırılmış olması değil, “iradeyi etkileyen neden” ifadesi kullanılmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında, cinsel istismar suçunun temel şekli açısından ceza yaptırımı belirlenmiştir. İkinci fıkrada ise, bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Suçun bu nitelikli hâline ilişkin açıklama için, cinsel saldırı suçunun gerekçesine bakılmalıdır.

Üçüncü fıkraya göre; cinsel istismarın çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından, çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı, çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.

Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak, bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Altı ve yedinci fıkralarda söz konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri düzenlenmiştir. Bu itibarla, söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Keza, söz konusu suçun işlenmesi sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır. Ancak, bu durumlarda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekir.

3-CİNSEL İSTİSMAR KAVRAMI

Cinsel istismar, kişinin başkaları tarafından  cinsel olarak kötüye kullanılması, suistimal edilmesi, istemediği halde başkalarının cinsel yönelimlerine hedef olması durumudur.

 

4-SARKINTILIK KAVRAMI

 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 1990/5-343 Esas 1990 /361 Karar ve 24.12.1990 tarihli kararında sarkıntılığın tanımı;

 ”Belirli bir kimseye karşı işlenen, o şahsın edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren, şehvet kastıyla işlenen edepsizce davranışlar.” şeklinde yapılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun anılan kararında ayrıca, sarkıntılık fiilinin oluşabilmesi için failin, mağdurun vücuduna temas etmesinin şart olmadığı da belirtilmiş ve sarkıntılık suçuna örnek olarak;“ıslık çalmak, mağdurenin peşinden giderek sırnaşıkça hareketlerde bulunmak, cinsel organını göstermek veya mağdurun cinsel organını seyretmek, birden fazla aşk mektubu yazmak, çimdik atmak, el kol işareti ile cinsel ilişkide bulunmayı önermek” gibi eylemleri göstermiştir.

Doktrinde  ise sarkıntılık fiilinin; "Bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadıyla, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayacak şekilde yönelen tecavüzler" ve "Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiiller" şeklinde tarifler yapılmıştır.

Güncel Türk Dil Kurumu sözlüğünde sarkıntılık kelimesinin tanımı “Genellikle kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut” olarak yapılmıştır. Hükümet tasarısında geçen ani ve kesik kelimelerinin anlamlarına bakıldığında ise, ani kelimesinin “ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın, birdenbire” şeklinde, kesik kelimesinin de “kısa, aralıklı” şeklinde tanımlandığı anlaşılmaktadır.

Konuya dair  Yargıtay kararları incelendiğinde ise; birçok kararda, “Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler” ve “Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler” şeklinde sarkıntılık fiilinin tanımlandığı, eylemin sarkıntılık aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken “kısa süreli”, “ani” , “kesintili olup olmadığı” ve “fiillerin kendiliğinden sonlandırılıp sonlandırılmadığı” gibi kriterleri dikkate aldığı anlaşılmaktadır.

Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur. , “Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller” , “Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış” , “Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu” şeklinde sarkıntılık fiili açıklanmaya çalışılarak, basit cinsel istismar yahut basit cinsel saldırı suçundan farkları ortaya konulmaya çalışılmıştır.

 Yargıtay kararları, Adalet Komisyon gerekçesi, doktrindeyer alan görüşler i dikkate alındığında, SARKINTILIK FİİLİ; bir kimseye karşı, cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, süreklilik arz etmeyen, cinsel saldırı yahut cinsel istismar suçunun basit haline vücut verecek nitelikte olmayan, ani ve kesik nitelikteki cinsel davranışlar olarak tanımlanabilir. Sarkıntılık fiilinin oluşması için, mağdurun vücudunda temas edilen bölgenin cinsel bir bölge olması önem arz etmemektedir. Önemli olan husus, cinsel amaçlarla mağdurun vücuduna dokunulmasıdır.

Uygulamada Yargıtay’ın, failin mağdureyi yanağından öpme, mağdurenin bacaklarını bir kez okşama eylemlerini sarkıntılık olarak kabul ettiği görülmektedir. Sarkıntılıktan söz edebilmek için, failin mağdurun muhakkak tenine dokunmasına gerek yoktur. Mağdura kıyafetlerinin dışından dokunulması halinde de suç oluşacaktır.

Yargıtay, failin mağdurenin vücuduna kıyafetleri üzerinden dokunma eylemini sarkıntılık olarak kabul etmiştir. Sarkıntılık fiilinin oluşması için failin mağdura dokunması zorunlu olmayıp, mağduru kendisine cinsel temasta bulunmaya zorlaması halinde de suç oluşacaktır. Yargıtay, failin mağdurun elini tutarak kendi göğsünü okşatması eylemini sarkıntılık olarak kabul etmiştir. Mağdurun rızasının bulunması, fail ile mağdur arasındaki sosyal ve kişisel ilişkiler nazara alındığında, FAİLİN CİNSEL SAİKLE HAREKET ETTİĞİNE İLİŞKİN BİR KANAATE VARILAMAMIŞ OLMASI HALİNDE SARKINTILIK FİİLİNDEN BAHSETMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR. Ancak burada belirtilmesi gereken husus; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklar bakımından, cinsel istismar suçunda rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Zira bu çocukların rızaları geçersizdir.

Yargıtay kararlarında failin;

-    Mağdurun kalçasına dokunup kaçması,

-   Cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi

-    Mağdurenin poposuna parmak atma,

-    Mağdureyi tutarak dudağının kenarından öpme,

-   Mağdureye ‘Şşt yavrum naber?' dedikten sonra elinden tutup kendisine çekmeye çalışmak,

-   Mağdurelerin saçını okşayıp, göğüsleri ile bacaklarına dokunma,

-   Mağdurenin elinden tutup, beline sarılarak göğüslerine dokunma,

-   Mağdureyi dudağından öpüp, göğüslerine dokunarak arkadan sürtünme,

-  Mağdurun kıyafeti üzerinden omzu, göğsü ve penisine dokunması,

- Mağdureleri kucağına alarak, bacağını okşama, kıyafetleri üzerinden cinsel organlarına dokunma,

-  Mağdurenin göğsü ile kalçasına dokunma,

-  Mağdurenin burnunu yalayarak, sağ göğsünü sıkma,

- Mağdurenin yanağını okşama, Mağdurenin kıyafetinin içine elini sokarak göğsünü okşama,

-  Mağdurenin başını omzuna koyarak eliyle bacağına dokunma,

-  Mağdurenin kolu ile bacağını okşama,

-  Mağdurenin kalçaları ile cinsel organına dokunma,

-  Mağdurelerin kalçasını sıkıp öperek göğüs ve beline dokunma,

-  Mağdureye arkadan sarılıp, yanağından öperek kalçasına sürtünme,

-  Mağdure asansörden inerken vücuduna penisiyle sürtünme,

- Mağdurenin saçları ve yüzü ile bacaklarını okşayarak elini cinsel organına götürme,

 eylemlerini sarkıntılık olarak kabul etmiştir.

4-KORUNAN HUKUKİ DEĞER

Kanunen suç olarak tanımlanan her bir eylem ya da eylemsizlik, hukuki değer ya da menfaatin ihlalidir.Cinsel suçlarda korunan hukuki değer de bireyin cinsel dokunulmazlığıdır.

5-SUÇUN MADDİ UNSURU

Sarkıntılık olarak TCK mad.103/2 de belirtilen suçun suçunun maddi unsurunu, fail tarafından cinsel içerikli olarak mağdurun vücuduna suç işleme kastı ile yapılan her neviden anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, ısrarlı bir şekilde mağdurun vücuduna temasın sürdürülmesi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında sonlandırılan cinsel amaçlı hareketler oluşturmaktadır. Anlık gerçekleşmeyen, bir sistematik içerisinde mağdura yönelen cinsel dokunulmazlığı ihlal edici nitelikteki eylemin “sarkıntılık” suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, gerek kanun koyucunun iradesinden ve gerekse madde ile korunmak istenen hukuki menfaatin öneminden anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında, cinsel saldırı veya cinsel istismar ile sarkıntılık suçlarının ayırımında Failin belirlenebilir kastı,Eylemin yöneldiği bölge ve sayısı,Sürdürülen zaman dilimi,Eylemin ani ve kesintili olup olmadığı,Eylemin geçtiği yer,Eylemin sona erme biçimini dikkate almaktadır.

 

5-SUÇUN MANEVİ UNSURU

Cinsel saldırı ve cinsel istismar suçunun basit ve sarkıntılık hali yalnızca genel kastla işlenebilir.TCK mad. 103. maddelerin gerekçesinde suçun maevi unsuru olarak ,cinsel arzuları tatmin etme amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi ifade edilmiştir.

Sadece fail tarafından gerçekleştirilen davranışa bakarak, cinsel saldırı yahut cinsel istismar suçunun oluşup oluşmadığını belirlemek her zaman mümkün değildir. Eğer kişi cinsel davranışını cinsel saik olmadan gerçekleştirirse, örneğin kavga anında yanağını sıkmak gibi, bu halde cinsel saldırı yahut istismar suçu değil, yaralama suçu oluşacaktır.

Yargıtay, cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarının basit halinin, cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenmesi gerektiğini kabul etmiştir.

 

            Sonuç olarak şunu ifade etmekte fayda vardır; herhangi bir olay için, tipik bir hareket tarzı belirlemeye imkan olamaz.Her olayı,davranışı kendi iç oluşu içinde değerlendirmek gerekmektedir.Aksi Anayasamızın 38. Maddesinde vücut bulan Suçda ve Cezada Kanunilik ilkesine,Adalet ve de  Hakkaniyete aykırı olacaktır.