Fuhşa Teşvik ve Aracılık Suçu TCK mad.227

Fuhşa Teşvik ve Aracılık Suçu Uygulamalarındaki Eksiklik ve Hatalar

Fuhşa teşvik ve aracılık, toplumun ahlaki değerlerini korumak ve bireyleri cinsel sömürüye karşı korumak amacıyla ceza kanunumuzda suç olarak yer almaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 227. Maddesi şu şekildedir;

“Fuhuş

Madde 227- (1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.

 (2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.

(3) (Mülga: 6/12/2006 – 5560/45 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/18 md.) Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

 (4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.

(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde . işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.”

Uygulamada TCK mad. 227 kapsamında yapılan yargılamalarda ciddi hatalar yapılmaktadır.Şöyle ki ; amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında tüm olaylar ve iddialar titizlikle araştırılıp şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı -en önemlisi de hukuka uygun olarak elde edilmiş - deliller dikkate alınarak hüküm kurulması gerekirken zaman zaman yerel mahkemelerde hatalı ve hukuka aykırı kararlar çıkabilmektedir.Örneğin ;

1-KIŞKIRTICI AJAN KULLANMAK SURETİ İLE HUKUKA AYKIRI OLARAK ELDE EDİLEN DELİLLER

"GİZLİ SORUŞTURMA İÇİN ADLİ KOLLUK GÖREVLENDİRMESİ YAPILMADAN, ADLİ KOLLUK GÖREVLİLERİNİN SANIĞI ARAYIP FUHUŞ PAZARLIĞI YAPARAK SANIĞI TEŞVİK ETMELERİ, C. SAVCISININ YAPTIĞI YAZILI VEYA SÖZLÜ BİR GÖREVLENDİRME BULUNMAKSIZIN YAPILAN İŞLEMLER SONUCUNDA MAHKUMİYET KARARINA DAYANAK OLAN DELİLLERDEN YAKALAMA TUTANAĞI VE MAĞDURUN SANIĞA SUÇ İSNADI İÇEREN BEYANLARINA ULAŞILMASI NEDENİYLE, BU DELİLLERİN HUKUKA UYGUN KABUL EDİLEMEYECEĞİ, DOLAYISIYLA SANIĞIN ÜZERİNE ATILI FUHUŞ SUÇUNU İŞLEDİĞİNE İLİŞKİN, HUKUKA UYGUN YÖNTEMLERLE ELDE EDİLMİŞ DELİL BULUNMADIĞININ ANLAŞILMASI KARŞISINDA, SANIĞIN MAHKUMİYETİ YERİNE BERAATİNE KARAR VERİLMESİ GEREKİR. "(Yargıtay 18.Hukuk Dairesi'nin 2017 / 393 E.2017/1476 K. Ve 08.02.2017 tarihli Kararı)

"CUMHURİYET SAVCISININ CMK'NIN 160 VD. MADDELERİNE GÖRE YAPTIĞI YAZILI VEYA SÖZLÜ BİR GÖREVLENDİRME BULUNMAKSIZIN YAPILAN İŞLEMLER SONUCU ULAŞILDIĞINDAN, BU İFADELERE DE İTİBAR EDİLEMEYECEĞİ, KALDI Kİ MAĞDURLARIN MAHKEME AŞAMASINDA İFADELERİNE BAŞVURULAMADIĞI, DOLAYISIYLA SANIĞIN ÜZERİNE ATILI FUHUŞ SUÇUNU İŞLEDİĞİNE İLİŞKİN, HUKUKA UYGUN YÖNTEMLERLE ELDE EDİLMİŞ DELİL BULUNMADIĞININ ANLAŞILMASI KARŞISINDA, SANIĞIN BERAATİ YERİNE MAHKUMİYETİNE KARAR VERİLMESİ,..."(Yargıtay 18.Ceza Dairesi 2015/25175 E. 2017 /3647 K. Ve 03.04.2017 tarihli kararı)

YCGK kararı (12.05.2015 tarih 2014/10-454 esas, 2015/156 K.sayılı ), AİHM kararları ve CMK'daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:

1. GİZLİ SORUŞTURMA YAPAN ADLİ KOLLUK GÖREVLİSİ HİÇ BİR ZAMAN KIŞKIRTICI AJAN GİBİ HAREKET ETMEMELİ, ÖNCEDEN FAİLDE BULUNMAYAN SUÇ İŞLEME KASTI OLUŞTURULARAK, FAİL SUÇ İŞLEMEYE AZMETTİRİLMEMELİ.

“...Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir..., ...Somut olayda olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir... (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/l 997/828/1034)

‘'Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir..., ...Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir.

(Hun-Türkiye davası. Başvuru no: 17570/04)

1. CMK'NIN 160 VE DEVAMI MADDELERİ UYARINCA CUMHURİYET SAVCISI TARAFINDAN YAPILAN BİR GÖREVLENDİRMENİN BULUNMASI GEREKİR.

CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan. ...nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.

AİHM İsviçre-Lüdi kararında. İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No: 12433/86)

2- DELİLLER TOPLANIP TARTIŞILMADAN HÜKÜM KURULMASI

Delillerin yasaya uygun şekilde toplanması ve tartışılması gereği, birçok içtihatla mevcuttur. Aksine durum Yargıtay tarafından bozma gerekçesidir.

Yargılama dosyalarında zaman zaman  yer alan telefon görüşmelerinin kimler ve hangi numaralar arasında yapıldığı,fuhuş ticareti iddiası kapsamında hangi şahsın kime ve kim tarafından pazarlandığı,fuhuş amacıyla kullanılan ikamet adreslerinin nereler olduğu,mağdur olarak ismi geçen şahıslar ile fuhuş yapanların tespiti ve tanık olarak ifadelerinin alınması gerektiği hususları -sadece soruşturma aşamasında alınan mağdur beyanları ile yetilmemesi gerektiği-maalesef gözardı edilebimektedir.

Bu kapsamda cevabı bulunması gereken sorulan şunlardır;

-Şüpheli ya da sanığın  fuhşa teşvik ettiği ya da fuhuş yapmasını kolaylaştırdığı  mağdur   kimdir  ve buna ilişkin kesin ve mahkumiyete yeterli deliller nelerdir?

- Şüpheli /Sanık , hangi mağdureye hangi tarihte ne zaman ve şekilde yer temin etmiştir?

- Şüpheli ya da sanık  kimden nasıl ne şekilde menfaat temin etmiş ya da para almıştır?

Bu soruların cevabı yargılamada net bir şekilde ortaya konarak hüküm kurulmalıdır.

3-AYRICA BAŞKACA TÜRLÜ DELİL TESPİT EDİLEMEMESİ HUSUSUNDA DA YETERLİ VE İNANDIRICI DELİL OLMADAN , DOSYA KAPSAMINDA OLMAYAN SUÇLAR  -İNSAN TİCARETİ VE ÖRGÜT SUÇLAMASI GİBİ-  İHDAS EDİLEREK TELEFON DİNLEME KARARLARI ALINMASI VE BU TELEFON KAYITLARININ DELİL OLARAK KABUL EDİLMESİ

Konuya ilişkin Yargıtay Kararı şu şekildedir;

"5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin 1. fıkrasında "... başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması..." ibaresinin gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin 139. ve teknik araçlarla izlemeye ait 140. maddelerde bulunmaması ve anılan maddelerde "başka suretle delil elde edilememesi halinde"ki düzenlemeler ile soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda öncelikle 135. maddenin diğer iki koruma tedbirine nazaran öncelik aldığı, sonuç alınamaması halinde 140. Ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. Maddeye başvurulabileceği gözetildiğinde, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği "(YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ E. 2015/29744 K. 2015/4468 T. 9.7.2015)

            "Mahkeme kararıyla, dinlemeye elverişli suçlardan dinlenen sanıkların yaptıkları telefon görüşmelerinden elde edilen bilgilere ilişkin maddi kanıtlarla desteklenmeyen belirti kanıtların, savunmalarının aksine cezalandırılmalarına yeterli, kesin ve inandırıcı olmaması ve ayrıca üzerlerinde ve evlerinde yapılan aramalarda herhangi bir suç unsuruna da rastlanmaması karşısında, sanıklar hakkında beraat yerine mahkumiyet kararı verilmesi, bozmayı gerektirmiştir. " (YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ E. 2009/417 K. 2009/6705 T. 12.5.2009 )

"Kendisinde uyuşturucu madde ele geçirilemeyen sanığın, iletişim tespit tutanaklarında ve beyanlarında diğer sanığa verdiği kabul edilen uyuşturucu maddenin elde edilememesi ve teknik yöntemle uyuşturucu madde olup olmadığının saptanamamış olması karşısında; suçu işlediğine dair diğer sanığın sonradan döndüğü beyan dışında delil bulunmadığından beraatı gerekir. " (YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ E. 2007/11806  K. 2007/12471 T. 2.11.2007)

"MAHKUMİYET İÇİN KESİN VE AÇIK İSPAT GEREKTİĞİ (Mahkeme Huzurundaki İkrarın Dahi Yan Delillerle Desteklenmediği Sürece Kesin Kanıt Olarak Değerlendirilemeyeceği Muhakkak İken İletişim Kayıtlarındaki İkrarın Suçun İşlendiği Hususunda Tek Başına Delil Olamayacağının Evleviyetle Kabulü Gerektiği , bu bakımdan, “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri ile ulaşılan soyut verilerin yanı sıra, somut ve maddi delillerin varlığı halinde suçun sübut bulduğu; aksi takdirde, mahkumiyet hükmünün dayanağı olan kesin ve açık bir ispattan söz edilemeyeceğinden, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereği suçun sübuta ermediği sonucuna varılacağı; "(EK 5- YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ E. 2015/10714  K. 2017/888 T. 8.2.2017

            NETİCE OLARAK ; Bu incelememizde TCK mad.227 kapsamında yapılan yargılamalardaki eksik ve yanlışlıkların bir kısmını göstermeye çalıştık.Unutulmamalıdır ki her somut vaka , kendi şartları ve olay akışı içinde değerlendirilerek :

CEZA YARGILAMASINDA KUŞKUNUN BULUNDUĞU YERDE MAHKUMİYET KARARINDAN SÖZ EDİLEMEZ. (Y.C.G.K, 2017/723 E. 2018/562 K.)

HİÇKİMSE, KESİN BİR KANAAT VERMEKTEN UZAK KANITLARA VE VARSAYIMLARA DAYANILARAK CEZALANDIRILAMAZ. (Y.C.G.K ,2009/8-122 E., 2009/266K.)

CEZA YARGILAMASINDA MAHKÛMİYET, BÜYÜK VEYA KÜÇÜK BİR OLASILIĞA DEĞİL, HER TÜRLÜ KUŞKUDAN UZAK BİR KESİNLİĞE DAYANMALIDIR. Y.C.G.K , 2017/87E. 2017/352K.)

Şeklindeki Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları’na ve İN DUBİO PRO REO-Şüpheden Sanık Yararlanır Evrensel hukuk ilkesine  uygun kararlar verilmelidir.